La Sentencia 579/2016 dictada por la Audiencia Provincial de Toledo supone un reconocimiento de la abusividad de las entidades bancarias en la imposición de cláusulas suelo aun cuando los afectados no son consumidores sino Empresas o PYMES.
En el supuesto concreto de autos, como se desprende de la propia escritura de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria otorgada por Banco Popular Español S.A. a favor de una PYME, nos situamos ante una operación concertada entre un profesional (entidad de crédito) y una persona jurídica (sociedad de responsabilidad limitada) que actúa en el tráfico jurídico con un propósito relacionado con su actividad comercial o empresarial. Esta circunstancia determina que no sean aplicables en el caso concreto ninguno de las normas emanadas por la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores
Ahora bien, el hecho de que no sean aplicables al caso concreto planteado las normas que establecen una especial protección al consumidor que contrata con un profesional, no excluye que pueda lograrse esa tutela por el cauce de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dictada con objeto de transponer la Directiva 93/13 CEE, intentando dar respuesta a las exigencias de la buena fe y equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Esta Audiencia se ha pronunciado en ocasiones precedentes destacando el carácter “sui géneris” de las condiciones generales los contratos de adhesión, como resultado y exigencia de la contratación en masa, cuya principal peculiaridad se centra en estar excluidas de la discusión precontractual de las partes, a diferencia de las condiciones particulares que se pueden adaptar a las circunstancias de cada cliente y redactarse de común acuerdo, viniendo aquellas preestablecidas por el Banco, bajo el control o inspección del Estado, imponiéndose al cliente sin posibilidad de ser modificadas por éste, y si bien hace que las mismas participen de las características del Derecho objetivo o normado, no desvirtúa su naturaleza esencialmente contractual, cuya eficacia, vinculante sólo para las partes, nace de la adhesión y, en definitiva, del consentimiento del aceptante, al no tener tampoco el carácter de una declaración unilateral obligatoria; y de ahí que el contenido de las condiciones, no impida la aplicación a ellas de las normas generales de los contratos y en particular de los arts. 1.254 y 1.261-1º del CC , como ha declarado una reiterada jurisprudencia, que viene aplicando a estas cláusulas de adhesión los preceptos relativos a la interpretación de los contratos, y en particular la regla de que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC ), que en este caso sería el predisponerte ( SS TS 31 marzo 1973 , 3 febrero 1989 y 4 julio 1997 ).
Por otro lado, esta materia ha sido objeto de regulación específica mediante Ley 7/1993, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Dicha Ley surge como resultado de la transposición de la Directiva 93/13/ CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, vinculada al esfuerzo de proteger la igualdad de los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales, representado un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica, según reza el propio preámbulo de la misma. En este contexto, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual (en el que sus condiciones generales están predispuestas e incorporadas al contrato por una de las partes) está reñida con la introducción por el Banco de cláusulas lesivas o abusivas prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando suponen un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o pueden determinar un perjuicio desproporcionado para la otra.
El efecto que la Ley anuda a este tipo de condiciones es la nulidad cuando el contrato haya sido celebrado con un consumidor, pero también juega un papel esencial la figura de la ” no incorporación ” al contrato si el adherente no ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración o no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos previstos en el art. 5 de la misma.
Señala el preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril que “la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales. Se aclara igualmente que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes. Se pretende distinguir entre condiciones generales y cláusulas abusivas, siendo estas últimas aquellas en las que en contra de las exigencias de la buena fe se causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Aunque el concepto de cláusula contractual abusiva adquiere un significado propio en el ámbito de la contratación con los consumidores, ello no significa que en las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante, pero en ese caso la apreciación de ese posible desequilibrio injustificado se sujetará a las normas generales de la contratación, sin que nada impida que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general abusiva por ser contraria a la buena fe que claramente cause un desequilibrio especialmente significativo en los derechos y obligaciones de las partes.
Finalmente el hecho de que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios no sea obligatoriamente aplicable en el supuesto de autos (al no concurrir simultáneamente en el tiempo de otorgamiento de la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario las circunstancias, previstas en el artículo 1.1 de la citada Orden Ministerial) no excluye que los usos y buenas prácticas bancarias se cumplan de forma diligente y leal, primando el deber profesional de facilitar a cualquier cliente, tenga o no tenga la condición de consumidor, una información clara, completa y transparente de las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria vinculado al contrato de compraventa del inmueble que desea consumarse. Habitualmente dicha información es conveniente facilitarla en formato normalizado, incluyendo las circunstancias y advertencia apropiadas sobre las condiciones esenciales de la operación, aclarando personalmente cualquier duda o aclaración, salvo que el perfil socioeconómico de su cliente permita considerar al mismo como un profesional con experiencia en el ámbito de la actividad de la compraventa de inmuebles con subrogación en préstamos hipotecarios.
En el caso que nos ocupa no resulta suficientemente probada que la demandada haya cumplido diligentemente y con la lealtad exigible su deber de información expresa al demandante de las condiciones financieras esenciales de subrogación en el préstamo hipotecario en el modo o uso bancario habitual para ello (acto preparatorio esencial a juicio de esta Sala) para determinar el grado de transparencia con la que dicha información fue facilitada al cliente.
Por último, consideramos que este tipo de cláusulas (bajo el paraguas de una serie de argumentos, también razonables, como representan el principio de libertad de pactos en la contratación y por ello en la determinación del tipo de interés o la necesidad de favorecer la estabilidad financiera del conjunto de las entidades de crédito así como la accesibilidad de los profesionales y consumidores al mercado financiero y por ende al mercado inmobiliario) encierran un efecto no deseado que se traduce en un desequilibrio en la posición que ocupa cada una de las partes en función de la capacidad y fuerza que disponen para negociar las condiciones reales, olvidando que esa igualdad real constituye un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica.
En este sentido, debemos nuevamente subrayar que, con independencia de la prestación del consentimiento por el prestatario y su reflejo en la escritura pública, el orden y modo en el que aparecen reflejadas las condiciones de la novación modificativa del préstamo hipotecario puede dar pie a confusión, pues la lectura del punto 2. (“Modificación del Tipo de Interés“) hace referencia desde un principio a la variación del tipo de interés inicial aludiendo a la adición al “tipo de interés de referencia” de un margen de 0’75 puntos porcentuales fijando como tipo de interés de referencia al tipo interbancario a un año (Euribor) publicado mensualmente en el BOE, para más tarde reflejar en el punto 2.3 que “se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4%. ” Aunque el título de este apartado aparece destacando en negrita “Limite a variación del tipo de interés aplicable”, no lo está, sin embargo la referente al pacto expreso sobre el tipo de interés nominal mínimo aplicable a este contrato que sería del 4%.
El deber de transparencia que debe observar la entidad de crédito se traduce en garantizar que el cliente tiene la posibilidad real de conocer el alcance de esa limitación y, en tal caso, la forma lógica de redactar dicha cláusula debería comenzar su enunciado advirtiendo al cliente que, en todo caso, se pacta de manera expresa un tipo de interés mínimo anual del 4’00% y, aclarada esa circunstancia esencial en la concreción del tipo de interés, desarrollar todas las condiciones en las que puede variar el interés. Traducido en palabras, de forma sibilina se aclara solo al final y de forma velada que el cliente no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (Euribor). Se logra captar la atención del cliente en la posibilidad de optar por un tipo variable inferior pero que, como consecuencia de la limitación fijada (cláusula suelo), lo sería a un tipo superior durante la vida del contrato que cualquier otra oferta a tipo variable real o puro, con un diferencial superior pero que permita también ser aprovechado por el cliente cuando se produzca una bajada en el tipo de referencia.
Por todo lo anteriormente expuesto se declara la nulidad de la cláusula referenciada por falta de transparencia, aun siendo el afectado una persona jurídica y no un consumidor.
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